CONCLUSIONES DE LA CIRCULAR 3/2011 DE LA FISCALIA GENERAL DEL ESTADO SOBRE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL EFECTUADA POR LA LO 5/2010, DE 22 DE JUNIO, EN RELACIÓN CON LOS DELITOS DE TRÁFICO ILEGAL DE DROGAS Y PRECURSORES.

El 18 de octubre de 2011 por parte de la Fiscalía General del Estado se publicó la Circular 3/2011 sobre la reforma del Código Penal efectuada por la LO 5/2010, DE 22 de junio, en relación con lo delitos de tráfico ilegal de drogas y precursores.

En la citada circular se establecen una serie de conlusiones las cuales transcribimos a continuación: 

"CONCLUSIONES 

PRIMERA.- La reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha incidido en el Capitulo III, Titulo XVII del Libro II, produciendo un reajuste en las penas establecidas para los delitos relativos al tráfico de drogas tóxicas. En la aplicación de dichas penas tiene especial relevancia la innovadora regulación en el art. 369 bis CP del delito de tráfico de drogas realizado por quienes pertenezcan a una organización delictiva, así como la incorporación del Capitulo VI al Título XXII del Libro II, dedicado a las organizaciones y grupos criminales. Con el objeto de unificar las pautas de actuación de los Sres. Fiscales en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas en el proceso de individualización de las penas, la presente Circular presenta diversas tablas con el objeto de facilitar la resolución de las situaciones concursales derivadas de la nueva regulación, mediante la concreción de las penas legalmente procedentes en cada uno de los diversos supuestos que pueden presentarse.

SEGUNDA.- Los Sres. Fiscales deberán vigilar que las sentencias que aprecien el tipo atenuado previsto en el segundo párrafo del art. 368 CP estén sustentadas en datos fácticos acreditados de la concurrencia de los presupuestos relativos a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, interponiendo, en su caso, el correspondiente recurso de apelación o casación.

TERCERA.- La atenuación prevista en el párrafo segundo del art. 368 CP, a tenor del texto legal, puede ser aplicada respecto del tipo básico regulado en el párrafo primero del art. 368 CP, y también cuando concurra uno o dos subtipos agravados del art. 369 CP. No obstante, es conveniente advertir que en determinados supuestos concretos puede resultar incompatible la apreciación de la atenuación con alguno o alguno de los subtipos agravados en virtud de los elementos que configuran tales circunstancias, pero dadas las innumerables situaciones que pueden presentarse, no es posible establecer pautas de actuación más allá de indicar a los Sres. Fiscales que deberán estudiar pormenorizadamente cada una de dichas posibilidades y actuar con prudencia en la aplicación de dicha minoración de la pena.

CUARTA.- La apreciación de la expresada atenuación y, por tanto, la imposición de la pena inferior en grado conforme a las reglas contenidas en el art. 70.1.2 CP, en los supuestos en los que concurra alguna circunstancia del art. 369 CP, se efectuará a partir de la pena que corresponda tras la aplicación de tipo agravado.

QUINTA.- En los supuestos en los que el culpable introdujera o sacare ilegalmente sustancias estupefacientes o productos psicotrópicos del territorio nacional o favoreciese la realización de tales conductas, deberá apreciarse la absorción del delito de contrabando en el de tráfico de drogas por existir un concurso de normas a resolver conforme la regla 3ª del art. 8 CP.

SEXTA.- Cuando una acción incurra en alguno de los subtipos agravados en el art 369 CP o en el art. 370 CP y además se aprecie la concurrencia de la agravación de pertenencia a organización delictiva en delitos de tráfico de drogas prevista en el art. 369 bis, se producen diversas situaciones concursales en relación con la nueva regulación en el Capitulo VI del Título XXII del Libro II, de las organizaciones y grupos criminales, para cuya resolución hay que atender a lo que se establece en las siguientes conclusiones.

SÉPTIMA.- Cuando se produzca alguna de las situaciones concúrsales a las que se hace referencia en la presente Circular, los Sres. Fiscales deberán cuidar que la calificación jurídica formulada en sus correspondientes escritos contenga todas las normas en concurso, incluidas las que queden absorbidas, así como las que se aplican para la resolución del mismo, de forma que en los supuestos en los que órgano jurisdiccional de enjuiciamiento no aprecie la existencia de alguna de las circunstancias fácticas que generan tal concurso, pueda dictar el correspondiente fallo en virtud de la calificación jurídica formulada respecto de los restantes hechos que se consideren probados, sin que se pueda alegar indefensión por vulneración del principio acusatorio.

OCTAVA.- A los efectos de la correcta calificación de los hechos típicos realizados en concierto por varios sujetos, como supuestos de organización, grupo criminal o otra forma de codelincuencia, siguiendo el criterio establecido en la Circular de la FGE nº 2/2011 sobre la reforma del Código Penal en relación con las organizaciones y grupos criminales, los Sres. Fiscales valorarán la concurrencia de circunstancias que revelen la voluntad de continuidad en otras actividades criminales de la misma clase, que ordinariamente se pondrá de manifiesto por los medios comisivos utilizados para delinquir, y de los que a su vez se desprenderá la existencia de una planificación o coordinación con un cierto reparto de papeles que favorezca la eficacia de su actividad criminal, su capacidad ofensiva y la impunidad de sus miembros.

NOVENA.- En los supuestos en los que se produzca un concurso entre las normas que regulan la pertenencia a una organización criminal, es decir, entre los arts. 369 bis y 570 bis CP, se ha de aplicar la regla de alternatividad prevista en el art. 8.4ª CP, y por tanto, comparar cual de las disposiciones tiene señalada pena de mayor gravedad, a cuyo efecto en la tabla III de la presente Circular se sistematizan las diferentes posibilidades.

Deberá tenerse en cuenta que el tipo penal del art. 570 bis CP no sanciona la conducta de tráfico de drogas, por lo que para hacer la comparación de penas con el art. 369 bis, es preciso añadir a las penas previstas por aquél, las que procedan por esta actividad delictiva.

DÉCIMA.- En el delito de tráfico de drogas perteneciendo a un grupo criminal concurren dos hechos diferenciados que afectan a bienes jurídicos distintos. Por un lado, el hecho de pertenecer a un grupo criminal, conducta tipificada en el art. 570 ter CP, y, por otro, la acción de traficar con drogas regulada en sus diferentes modalidades en los arts. 368 y sgtes. CP, no siendo de aplicación las normas establecidas en el art. 8 CP, pues se trata de un concurso real regulado en los arts. 73 y 75 CP, debiéndose imponer acumulativamente las penas señaladas a ambos delitos.

UNDÉCIMA.- Los Sres. Fiscales deberán restringir la aplicación de la agravación del delito de tráfico de drogas mediante la utilización de menores de edad o disminuidos psíquicos a los supuestos en que tales circunstancias estén relacionadas con la ejecución del comportamiento típico, siendo preciso que el conocimiento del sujeto activo abarque todos los elementos del tipo objetivo y, por tanto, tenga al menos certeza probable sobre la edad o estado psíquico de las personas utilizadas.

Además en virtud del Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2009, este tipo agravado resulta de aplicación cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido psíquico de un modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevaliéndose de su situación de ascendencia o de cualquier otra forma de autoría mediata.

DUODÉCIMA.- Los Sres. Fiscales deberán aplicar la circunstancia agravante de extrema gravedad de la cantidad de sustancia estupefaciente o producto psicotrópico en todos aquellos casos en que exceda del resultado de multiplicar por mil la cuantía señalada por el Tribunal Supremo como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia.

DECIMOTERCERA.- En los supuestos en los que concurran tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369, los Sres. Fiscales valorarán en cada caso, las agravaciones que concurran y las circunstancias personales del autor, así como las correspondientes a la comisión del hecho ilícito, para individualizar adecuadamente, en función de ello, la pena que resulte procedente solicitar.

DECIMOCUARTA.- Los Sres. Fiscales deberán aplicar la circunstancia agravante de extrema gravedad por utilización de buques, embarcaciones o aeronaves en el transporte ilícito de drogas en aquellos supuestos en los que dicha circunstancia determine una mayor intensidad criminal, por tanto, no cualquier método de transporte marítimo merecerá el efecto exacerbador de la pena, sino sólo aquellos cuya utilización contribuya de manera decisiva al éxito de la consumación del delito y al intento potencialmente eficiente de facilitar o asegurar su impunidad, quedando también al margen de la agravación el aprovechamiento de un medio de transporte utilizado con cualquier otra finalidad, como el traslado comercial lícito de personas, bienes o efectos de otra naturaleza.

DECIMOQUINTA.- En los delitos de tráfico de drogas cometidos por organizaciones o grupos criminales utilizando buques, embarcaciones o aeronaves constitutivos de la agravación de extrema gravedad del art. 370 CP, se produce un concurso de normas con lo dispuesto en los arts. 570 bis.2 y 570 ter.2 CP, respectivamente, que ha de resolverse conforme a la regla 4ª del art. 8 CP. La determinación de la pena más grave en cada uno de los múltiples supuestos que pueden presentarse quedan reflejadas en la tabla V, en la que se ha omitido la referencia al grupo criminal del art 570 ter, toda vez que, como ha quedado explicado en el cuerpo de esta Circular, las penas establecidas en el art. 370 CP son, en todos los casos, de mayor gravedad y, por tanto, de aplicación, en virtud de lo dispuesto en la regla 4ª del art. 8 CP.

DECIMOSEXTA.- En los supuestos muy habituales en que el delito de tráfico de precursores concurre con el tráfico de drogas, se produce una absorción por éste de aquel, toda vez que el primero constituye un adelantamiento de las barreras de intervención penal, que determina la punición de actos preparatorios del delito de tráfico de drogas.

DECIMOSÉPTIMA.- Cuando el delito de tráfico de precursores se realice por una organización se produce un concurso de normas entre los arts. 371.2 y 570 bis CP, el cual se ha de resolver mediante la aplicación de la regla de alternatividad prevista en el art. 8.4ª CP, y por tanto, hay que comparar cual de las disposiciones tiene señalada pena de mayor gravedad, a cuyo efecto en la tabla/cuadro VII de la presente Circular se sistematizan las diferentes posibilidades, en la que se incluye el cuadro de penas correspondiente a los supuestos en que el delito se realice por un grupo criminal, en cuyo caso se produce un concurso real en el que se plantea la misma problemática anteriormente analizada en relación con el concurso entre los delitos de tráfico de drogas y pertenencia a un grupo criminal, que determina la imposición acumulada de las penas señaladas para ambos, debiendo procurar los Sres. Fiscales que en ningún supuesto se imponga más pena a los participes en un grupo criminal, que la que les correspondería si estuvieran integrados en una organización".

ANÁLISIS DE LA LEY 37/2011, DE 10 DE OCTUBRE DE MEDIDAS DE AGILIZACIÓN PROCESAL

El lunes 31 de octubre entró en vigor la Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal. Como su propio nombre indica es una norma que nace con la finalidad de dotar a los jueces de las herramientas necesarias para llevar a cabo una agilización en la tramitación de los procedimientos judiciales.

La propia exposición de motivos reconoce que la Ley surge como respuesta a un aumento exponencial de la litigiosidad en España que cifra en un 33% en los últimos 10 años, especialmente en la jurisdicción civil.

La Ley realiza reformas procesales en los órdenes penal, civil y contencioso-administrativo.

Pasemos a analizar las principales reformas operadas por la citada norma:

En lo que se refiere a la jurisdicción penal la reforma que opera le Ley 37/2011 es consecuencia necesaria de la llevada a cabo por la L.O. 5/2010 de 22 de junio, una de cuyas principales novedades era la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Por tanto la reforma que abordamos en estos momentos se centra en regular las implicaciones procesales derivadas de dicho nuevo régimen de responsabilidad.

Tal y como establece la exposición de motivos de la Ley las reformas afectan al régimen de la competencia de los tribunales, al derecho de defensa de las personas jurídicas, a la intervención en el juicio oral, a la conformidad y a la rebeldía. Para ello se procede a reformar diversos preceptos de la LECRIM.

- La citación se realizará en el domicilio social de la persona jurídica y se le requerirá para que designe un representante así como abogado y procurador y, en caso de no hacerlo, se le nombrarán profesionales de oficio.

- Las comparecencias se realizarán con el representante de la persona jurídica. Será igualmente este representante el que debe estar presente en las diligencias de investigación que requieran la presencia del imputado, pero su incomparecencia no impedirá su práctica que se realizará en presencia del letrado.

- Las declaraciones se realizarán a través del citado representante aunque su inasistencia a las mismas no impedirá su práctica ya que se entenderá que la persona jurídica se acoge a su derecho a no declarar.

- La adopción de medidas cautelares se supedita a la petición de parte y a la celebración de vista.

- Asimismo se regula la representación de las personas jurídicas acusadas para que puedan realizar un mejor ejercicio de su derecho de defensa. El representante podrá declarar en nombre de la persona jurídica.

- De igual manera se regula la posibilidad de dictar una requisitoria contra un persona jurídica.

Por lo que se refiere a la jurisdicción contencioso-administrativa las principales reformas son las siguientes:

- En cuanto a los órganos y sus competencias, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo pasan a conocer de todas la resoluciones que se dicten en materia de extranjería por la Administración periférica del Estado o por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas. Se amplía así la competencia a las resoluciones dictadas por los órganos de las Comunidades Autónomas.

- Los plazos para la práctica de la prueba se reducen. Con anterioridad a la reforma el plazo para proponer prueba era de 15 días y para su práctica de 30. Tras la reforma el plazo de práctica de la prueba en los procesos en primera y única instancia ha quedado establecido en 30 días.

No obstante la Ley establece la posibilidad de aportar pruebas fuera de ese plazo cuando este hecho sea debido a causas no imputables a la parte que las propone.

- La cuantía de los asuntos que podrán ser tramitados en el Procedimiento Abreviado se incrementa hasta los 30.000 €

Asimismo en los procedimientos abreviados se ofrece como novedad la posibilidad de que no haya vista si no se va a realizar la práctica de prueba, dejando en manos de la parte demandada la celebración de vista si ésta última lo solicita.

- En lo que atañe al recurso de apelación, la reforma excluye de este recurso aquellas Sentencias dictadas en procedimientos cuya cuantía no exceda de 30.000 € aumentando con ello la cifra existente anteriormente (18.000 €).

- Por lo que se refiere a los recursos de casación la cuantía mínima para recurrir pasa de 150.000 € a 600.000 € (salvo que se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales en el que no se requiere cuantía mínima) y en los recursos de casación para unificación de doctrina de 18.000 € a 30.000 €.

Especial mención requiere en estos momentos la reforma del Art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que regula las costas procesales.

La Ley 37/2011 sustituye el criterio tradicional de la temeridad o mal fe imperante en el orden contencioso-administrativo para la imposición de costas por el del vencimiento objetivo. De esta forma en primera o única instancia se condenará en costas a la parte que vea desestimadas todas sus pretensiones, salvo que el órgano judicial aprecie que el asunto presentaba serias dudas de hecho o de Derecho, mientras que si se produce una estimación parcial las costas serán abonadas por la parte que las genere y las comunes por mitad, salvo que el órgano judicial aprecie temeridad o mala fe, en cuyo caso podrá imponerlas a la parte en la cual se haya apreciado dicha temeridad o mala fe.

Por lo que se refiere a la modificación operada en la jurisdicción civil son varias las reformas establecidas con la finalidad de suprimir trámites innecesarios, en opinión de la Ley, y agilizar el procedimiento:

- En primer lugar se extrapola el sistema aplicado en el procedimiento monitorio a los procedimientos de desahucio por impago de rentas.

De esta forma si el arrendatario tras ser requerido no abona la renta reclamada o se opone a la demanda se procederá a dictar un Decreto por el que se da por concluido el procedimiento y se dará traslado al demandante para que inste la ejecución. En el propio requerimiento se hace constar la fecha del lanzamiento de la finca. Asimismo también se hará constar en el requerimiento la fecha de una hipotética vista sirviendo como citación.

Relacionado con los arrendamientos de inmuebles se modifica el artículo 22 apartado 4 de la LEC en cuanto a la terminación del proceso por enervamiento del arrendatario, siempre que se produzca de acuerdo con los requisitos del artículo 440.3 LEC. Dicho proceso terminará mediante Decreto del Secretario Judicial. Si el demandado se opone a la enervación por no cumplirse a su juicio los requisitos, se citará a las partes para la vista prevista en el artículo 443 LEC, tras la cual se resolverá por Sentencia si procede el desahucio o el enervamiento. Lo anterior no procede si se hubiera enervado en una ocasión anterior o si se hubiese reclamado el pago con un mes de antelación a la presentación de la demanda.

- En segundo lugar se incluye dentro de los conceptos englobados por las costas procesales el importe de la tasa para el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

- En relación con los procesos especiales para la tutela del crédito se incorpora el arrendamiento de bienes muebles (el conocido como renting) y la venta de bienes muebles a plazos al proceso verbal, lo que conllevará una importante reducción de costes y tiempo en cuanto a la reclamación de deudas y recuperación de los bienes.

- En materia de recursos se excluye la posibilidad de recurrir en apelación resoluciones dictadas en juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no exceda de 3.000 €.

Se suprime el trámite de preparación en los recursos devolutivos.

Por lo que se refiere al recurso de casación serán recurribles las Sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales cuando fueran dictadas para la tutela civil de derechos fundamentales (excepto el derecho recogido en el Art. 24 CE), cuando la cuantía del proceso excediese de 600.000 € o, cuando no excediendo de tal importe, la resolución del recurso presente interés casacional.

- Las tercerías de dominio y mejor derecho se sustanciarán por el juicio verbal, evitándose así dilaciones indebidas en la ejecución.

- Se suprime la cuantía de 250.000 € en los procedimientos monitorios, equiparándolo al monitorio europeo.

- Los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores tendrán tramitación preferente en los casos en que alguno de los interesados sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal.

- Finalmente y por lo que se refiere a la ejecución hipotecaria y las medidas cautelares la reforma realiza una aclaración de los procedimientos que regulan una y otras.

LAS GRANDES FIRMAS DE ABOGADOS APUESTAN POR EL NORTE DE ÁFRICA

Esta mañana leíamos en Expansión.com que las grandes firmas de abogados del continente europeo apuestan por instalarse en el norte de África, principalmente Marruecos, debido a las oportunidades que se presentan en la zona derivadas de las inversiones en infraestructuras, consecuencia directa de los altos precios del petróleo.

Por tanto Marruecos se antoja ahora una excelente oportunidad de negocio como en su día lo fueron países como Brasil, China o España.

Para leer el artículo completo

http://www.expansion.com/2011/08/03/juridico/1312395203.html

MARTINSA SUPERA SU CONCURSO

Fernando Martín, primer accionista y presidente de Martinsa Fadesa, superará el proceso de concurso de acreedores que atraviesa como persona física desde 2008.

El empresario cuenta con el respaldo de "prácticamente todos sus acreedores", en su mayor parte entidades financieras, al plan de pago de deuda que presentó y que se votará en la junta de acreedores convocada para el próximo miércoles, 29 de junio, según informaron a Europa Press en fuentes jurídicas.

De esta forma, Fernando Martín conseguirá el apoyo de acreedores que sumen más del 50% del total de su pasivo, cota que establece la Ley Concursal para aprobar un convenio de acreedores y, por ende, superar un concurso.

El empresario solicitó ante los juzgados de lo Mercantil de Madrid la suspensión de pagos como persona física a finales de julio de 2008, días después de pedir el concurso para Martinsa Fadesa y para sus tres sociedades patrimoniales.

Los acreedores de Martín que aún no se han manifestado tienen aún plazo hasta las 12.00 horas del próximo 29 de junio para pronunciarse a favor o en contra de los términos de este convenio.

El plan de condiciones y calendario de pago de deuda que el presidente de Martinsa Fadesa ha propuesto a sus acreedores contempla aplicar una quita de más del 60% para pagar su pasivo de 122 millones de euros.

Según el informe elaborado por sus administradores concursales, Fernando Martín presenta una situación de superávit patrimonial. Cuenta con activos valorados en unos 243 millones de euros para hacer frente al referido pasivo de unos 122 millones. No obstante, el activo está en su mayor parte conformado por inmuebles y acciones de Martinsa Fadesa.

Por ello, en la propuesta que ha elaborado a sus acreedores sobre las condiciones y el calendario del pago de deuda, Martín plantea dos alternativas de cobro, una de las cuales incluye el pago en especie, esto es, con inmuebles y títulos de la inmobiliaria, de la que es primer accionista con el 44,4% del capital.

En concreto, la primera de las dos alternativas plantea el pago en efectivo, pero con una quita del 60% y en un plazo de más de cinco años. La segunda alternativa contempla una quita del 67,5% y el pago en especie (inmuebles y acciones de Martinsa Fadesa), pero antes de cinco años.

Fuente: Agencias

EL TRIBUNAL SUPREMO DECLARA NULO EL LÍMITE DE EDAD PARA ACCEDER AL CUERPO NACIONAL DE POLICÍA

El Tribunal Supremo ha declarado nulo el límite de edad de 30 años establecido en el Reglamento de los procesos selectivos y de formación en el Cuerpo Nacional de Policía de 1995, amparando así a un ciudadano que lo había impugnado por considerar que su aplicación le supuso una discriminación cuando trató de presentarse a las convocatorias de ingreso libre en la escala ejecutiva de este Cuerpo de 2007 y 2009.

En sendas sentencias la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Alto Tribunal rechaza, por falta de legitimación, sendos recursos presentados por la Asociación Stop-Discriminación, si bien ampara a título personal al representante de la misma, que había sido excluido de ambas convocatorias por tener más de 30 años.

Las sentencias advierten que la regla en lo referido a la edad máxima "es que no sea otra que la establecida para la jubilación forzosa", si bien es posible establecer otras inferiores por ley, "en cuanto excepciones, que ciertamente deberán estar justificadas desde el punto de vista de la igualdad", lo que no ocurre en el caso de las resoluciones dictadas en su día por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil.

Las Sentencias del Supremo, cuyos ponentes han sido los magistrados Pablo Lucas y Nicolás Maurandi, coinciden en comparar las convocatorias de la Policía Nacional con otras como las de acceso a inspector de los Mossos D'Escuadra, que no contienen exigencia de edad máxima alguna; o con la fijación de los 35 como límite para acceder por oposición siendo ya funcionario de la Policía.

"No se aprecian diferencias significativas entre los cometidos de los inspectores del Cuerpo Nacional de Policía y las de los inspectores de ese cuerpo autonómico, pues teniendo en cuenta que los Mozos de Escuadra ejercen en Cataluña las mismas funciones que la Policía Nacional en otros lugares de España, ha de concluirse a los cuarenta años no hay obstáculos para desempeñar las propias de la Escala Ejecutiva de ésta última", señala la sentencia.

Por todo ello, el Tribunal Supremo anula el requisito de edad establecido en las convocatorias, reconoce el derecho del recurrente a no ser excluido del proceso selectivo en razón del mismo y declara nulo el límite establecido en el artículo 7 del Reglamento de procesos selectivos de la Policía.

ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DE LA LEY CONCURSAL

[TEXTO DEL ANTEPROYECTO]


La Ley concursal actual (Ley 22/2003 de 9 de julio) derogaba la anterior Ley de suspensión de pagos de 1922, así como diversa normativa mercantil y laboral (incluyendo leyes de principios del siglo XX y finales del XIX).

Pocos eran los que en aquéllos momentos podían imaginar que una crisis económica global sin parangón, desde el crack del 29, pondría contra las cuerdas a esta nueva Ley y le sacaría los colores, desvelando, en sus escasos años de vigencia, las limitaciones de la misma.

Para paliar la insuficiencia e inoperancia de la Ley concursal se aprobó con urgencia el Real Decreto Ley 3/2009 que reforma la misma.

Las reformas introducidas por esta nueva norma tampoco fueron suficientes ante la avalancha de sociedades e incluso personas físicas que se vieron avocadas a solicitar el concurso, ante una irreversible situación de insolvencia, como consecuencia del excesivo endeudamiento y la falta de liquidez.

Esto tuvo principalmente dos consecuencias: por un lado la saturación de los Juzgados de lo Mercantil especializados en la materia, llegando en algunos casos a retrasos superiores a los tres años, siendo el Juzgado de lo Mercantil número uno de Málaga el Juzgado más saturado de España con alrededor de 300 procedimientos concursales en marcha.

Y por otro lado que las empresas se vieran avocadas en la mayoría de los casos a la liquidación y al cese en la actividad con los graves perjuicios que ello conllevaba, en primer lugar para los trabajadores que perdían sus empleos y en segundo lugar para los acreedores que casi nunca veían satisfechos su créditos al ser la masa demasiado pequeña para cubrir el monto de los mismos y haber perdido el activo de las sociedades deudoras su valor como consecuencia de la depreciación operada por la excesiva dilatación de los procedimientos.

La reforma que pretende introducir este Anteproyecto de Ley que actualmente se encuentra pendiente de tramitación parlamentaria, se dirige, en primer lugar, a normalizar en la medida de lo posible la situación de la empresa declarada en concurso de forma que pueda librarse de las connotaciones negativas que tradicionalmente ha tenido tal declaración en el tráfico mercantil e intentar, en la medida de lo posible, lograr la viabilidad de la sociedad para poder continuar con su actividad. En segundo lugar, pretende otorgar una mayor seguridad jurídica a los acreedores e intentar logar la hasta hora malograda satisfacción de sus créditos.

Para ello las principales reformas que recoge el citado anteproyecto son las siguientes:

- Se potencian las alternativas al concurso (fase previa al concurso)

De esta forma se quiere fomentar las alternativas que no impliquen la declaración de concurso y con ello descongestionar a los Juzgados de lo Mercantil.

Para ello se potencian las propuestas alternativas de convenio y se apuesta por la refinanciación de los créditos.

Estos acuerdos se dirigen a la ampliación del crédito disponible para el deudor o a la modificación de sus obligaciones (por ejemplo: prórroga del pazo de vencimiento) y deben responder a un plan de viabilidad que permita la actividad del deudor

Con ello se consigue igualmente maximizar el valor del activo de la empresa con lo cual se favorece la posibilidad de que los acreedores vean satisfechos sus créditos.

Se introduce la legitimación exclusiva del administrador concursal para impugnar este tipo de acuerdos y se establece qué acuerdos pueden ser homologados judicialmente y los requisitos para ello.

Los acuerdos alcanzados con acreedores financieros que representen al menos el 75 % del pasivo y que hayan sido homologados judicialmente podrán ser impuestos al resto de los acreedores (aunque no hubieran mostrado su conformidad con los mismos), previa certificación de un experto independiente. Estos créditos serán calificados como créditos contra la masa y tendrán, por tanto, prioridad de cobro.

Asimismo se regula por primera vez el llamado “dinero fresco”. Este concepto hace referencia a las aportaciones dinerarias que hacen los acreedores a las empresas deudoras en el marco de un acuerdo de refinanciación, aumentando con ello la tesorería de la empresa.

El 50 % de estas aportaciones tendrá la consideración de crédito contra la masa (y de cobro preferente como hemos visto), siendo pagaderos a su vencimiento. El otro 50 % restante tendrá la consideración de crédito de privilegio general. Es decir dará a esos acreedores que inyectaron el “dinero fresco” una prioridad de cobro frente al resto de acreedores ordinarios.

Con ello se pretende favorecer la viabilidad de las empresas mediante la inyección de dinero en tesorería que permita continuar con la actividad.

En esta línea de medidas nos encontraríamos con la llamada propuesta anticipada de convenio. Esta propuesta anticipada ya fue introducida por el RDL 3/2009 con la finalidad de favorecer los acuerdos preconcursales.

Tras la reforma operada por el RDL era obligatoria la solicitud de concurso pasado un período de tres meses tras poner la situación de la empresa en conocimiento del Juzgado. El Anteproyecto estudiado establece que no existirá obligación de solicitar el concurso si desaparece el estado de insolvencia de la empresa durante ese período de tiempo.

Asimismo y con el fin de favorecer el otorgamiento de créditos a las empresas que se encuentren en fase de convenio el Anteproyecto otorga la condición de créditos contra la masa a los que hayan sido concedidos una vez aprobado judicialmente el convenio. Con ello se pretende fomentar la concesión de crédito que favorezca la viabilidad de la empresa.

- Se regula la anticipación de la liquidación.

Como hemos comentado antes, la inmensa mayoría de los concursos acaban con la liquidación de la empresa. Asimismo los procedimientos concursales tienden a dilatarse enormemente en el tiempo. Estas circunstancias conllevan una pérdida de valor de los activos de la empresa por lo que cuando se procede a su liquidación se han depreciado enormemente. La consecuencia última es que muchos acreedores se ven imposibilitados de cobrar si créditos.

Por ello se hacía muy necesaria la posibilidad de solicitar una anticipación de la liquidación.

La Ley Concursal de 2003 exigía la que la fase común del concurso hubiera finalizado para poder abrir la fase de liquidación y el RDL 3/2009 obligaba a tramitar la propuesta de liquidación anticipada necesariamente una vez presentado el informe de la administración concursal. De esta manera la reforma operada por el RDL no era satisfactoria dado que la reducción del tiempo de tramitación era muy pequeña

El Anteproyecto prevé que la fase de liquidación pueda abrirse tan pronto como el deudor así lo solicite. (“En cualquier momento” dice el Anteproyecto).

También se recoge la posibilidad extraordinaria de que la administración concursal solicite la liquidación anticipada.

Para la administración concursal debe presentar un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso, que siempre que sea factible deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de la empresa.

- Desarrollo del Procedimiento Abreviado (procedimiento concursal simplificado).

Hasta ahora se acogían a esta modalidad de concurso las empresas con un pasivo que no superase los 10 millones de euros y se exigía la presentación de un balance abreviado.

El Anteproyecto va más allá y otorga al Juez la posibilidad de adoptar esta modalidad simplificada de concurso en supuestos de escasa complejidad. Para ello debe tener en cuenta parámetros de carácter objetivo tales como el hecho de que el deudor haya presentado una propuesta anticipada de convenio.

La reforma se decanta definitivamente por esta modalidad simplificada con la intención de reducir costes de tiempo y dinero en la tramitación de los concursos.

- Reformas en el ámbito de la administración concursal.

La reforma considera a la figura del administrador concursal una pieza clave en el procedimiento capaz de contribuir a descongestionar a los Juzgados de lo Mercantil. Para la consecución de este fin se le dota de mayores facultades y aumenta su responsabilidad.

Así se otorga, entre otras, al administrador la facultad de subsanar los errores de la lista de acreedores.

También se faculta al administrador para vender los activos de una empresa antes de la liquidación o de la aprobación del convenio de acreedores, sin requerir autorización judicial previa, siendo suficiente con la comunicación al Juez del concurso.

Por otro lado y dada la importancia que se le otorga a la figura, se exige una mayor cualificación para ser administrador concursal, de la que era necesaria hasta ahora. De esta forma en los procedimientos ordinarios se exigirá que el administrador haya participado en al menos cinco concursos ya finalizados. Asimismo se contempla la posibilidad de que la administración concursal recaiga en manos de una persona jurídica.

En los procedimientos con un solo administrador concursal o cuando el Juez lo entienda conveniente se podrá designar un auxiliar delegado, en el que el administrador podrá delegar determinadas funciones.

- Reformas en el ámbito laboral.

Es innegable la trascendencia de un concurso en el ámbito laboral. Por ello la reforma se ha centrado en proteger los intereses de los trabajadores.

Para ello establece la jurisdicción única y excluyente del Juez del concurso. Asimismo protege los créditos de los trabajadores. De esta forma el Anteproyecto establece que los créditos por salarios de los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y, en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, se pagarán de forma inmediata.

El resto de créditos contra la masa, se pagarán a sus respectivos vencimientos. La Administración concursal puede alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que entienda que la masa activa resulta suficiente para cubrir todos los créditos.

Por otro lado se establece como base de las indemnizaciones pactadas a los efectos de pago del FOGASA doce días de salario por año de servicio, con un límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario pueda superar el triple del salario mínimo interprofesional (incluyendo las pagas extraordinarias).

Asimismo los créditos salariales y los correspondientes a indemnizaciones tienen un carácter absolutamente preferente, con las limitaciones que hemos visto, en supuestos en los que la masa patrimonial resulta insuficiente para cubrir los créditos.