ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DE LA LEY CONCURSAL

[TEXTO DEL ANTEPROYECTO]


La Ley concursal actual (Ley 22/2003 de 9 de julio) derogaba la anterior Ley de suspensión de pagos de 1922, así como diversa normativa mercantil y laboral (incluyendo leyes de principios del siglo XX y finales del XIX).

Pocos eran los que en aquéllos momentos podían imaginar que una crisis económica global sin parangón, desde el crack del 29, pondría contra las cuerdas a esta nueva Ley y le sacaría los colores, desvelando, en sus escasos años de vigencia, las limitaciones de la misma.

Para paliar la insuficiencia e inoperancia de la Ley concursal se aprobó con urgencia el Real Decreto Ley 3/2009 que reforma la misma.

Las reformas introducidas por esta nueva norma tampoco fueron suficientes ante la avalancha de sociedades e incluso personas físicas que se vieron avocadas a solicitar el concurso, ante una irreversible situación de insolvencia, como consecuencia del excesivo endeudamiento y la falta de liquidez.

Esto tuvo principalmente dos consecuencias: por un lado la saturación de los Juzgados de lo Mercantil especializados en la materia, llegando en algunos casos a retrasos superiores a los tres años, siendo el Juzgado de lo Mercantil número uno de Málaga el Juzgado más saturado de España con alrededor de 300 procedimientos concursales en marcha.

Y por otro lado que las empresas se vieran avocadas en la mayoría de los casos a la liquidación y al cese en la actividad con los graves perjuicios que ello conllevaba, en primer lugar para los trabajadores que perdían sus empleos y en segundo lugar para los acreedores que casi nunca veían satisfechos su créditos al ser la masa demasiado pequeña para cubrir el monto de los mismos y haber perdido el activo de las sociedades deudoras su valor como consecuencia de la depreciación operada por la excesiva dilatación de los procedimientos.

La reforma que pretende introducir este Anteproyecto de Ley que actualmente se encuentra pendiente de tramitación parlamentaria, se dirige, en primer lugar, a normalizar en la medida de lo posible la situación de la empresa declarada en concurso de forma que pueda librarse de las connotaciones negativas que tradicionalmente ha tenido tal declaración en el tráfico mercantil e intentar, en la medida de lo posible, lograr la viabilidad de la sociedad para poder continuar con su actividad. En segundo lugar, pretende otorgar una mayor seguridad jurídica a los acreedores e intentar logar la hasta hora malograda satisfacción de sus créditos.

Para ello las principales reformas que recoge el citado anteproyecto son las siguientes:

- Se potencian las alternativas al concurso (fase previa al concurso)

De esta forma se quiere fomentar las alternativas que no impliquen la declaración de concurso y con ello descongestionar a los Juzgados de lo Mercantil.

Para ello se potencian las propuestas alternativas de convenio y se apuesta por la refinanciación de los créditos.

Estos acuerdos se dirigen a la ampliación del crédito disponible para el deudor o a la modificación de sus obligaciones (por ejemplo: prórroga del pazo de vencimiento) y deben responder a un plan de viabilidad que permita la actividad del deudor

Con ello se consigue igualmente maximizar el valor del activo de la empresa con lo cual se favorece la posibilidad de que los acreedores vean satisfechos sus créditos.

Se introduce la legitimación exclusiva del administrador concursal para impugnar este tipo de acuerdos y se establece qué acuerdos pueden ser homologados judicialmente y los requisitos para ello.

Los acuerdos alcanzados con acreedores financieros que representen al menos el 75 % del pasivo y que hayan sido homologados judicialmente podrán ser impuestos al resto de los acreedores (aunque no hubieran mostrado su conformidad con los mismos), previa certificación de un experto independiente. Estos créditos serán calificados como créditos contra la masa y tendrán, por tanto, prioridad de cobro.

Asimismo se regula por primera vez el llamado “dinero fresco”. Este concepto hace referencia a las aportaciones dinerarias que hacen los acreedores a las empresas deudoras en el marco de un acuerdo de refinanciación, aumentando con ello la tesorería de la empresa.

El 50 % de estas aportaciones tendrá la consideración de crédito contra la masa (y de cobro preferente como hemos visto), siendo pagaderos a su vencimiento. El otro 50 % restante tendrá la consideración de crédito de privilegio general. Es decir dará a esos acreedores que inyectaron el “dinero fresco” una prioridad de cobro frente al resto de acreedores ordinarios.

Con ello se pretende favorecer la viabilidad de las empresas mediante la inyección de dinero en tesorería que permita continuar con la actividad.

En esta línea de medidas nos encontraríamos con la llamada propuesta anticipada de convenio. Esta propuesta anticipada ya fue introducida por el RDL 3/2009 con la finalidad de favorecer los acuerdos preconcursales.

Tras la reforma operada por el RDL era obligatoria la solicitud de concurso pasado un período de tres meses tras poner la situación de la empresa en conocimiento del Juzgado. El Anteproyecto estudiado establece que no existirá obligación de solicitar el concurso si desaparece el estado de insolvencia de la empresa durante ese período de tiempo.

Asimismo y con el fin de favorecer el otorgamiento de créditos a las empresas que se encuentren en fase de convenio el Anteproyecto otorga la condición de créditos contra la masa a los que hayan sido concedidos una vez aprobado judicialmente el convenio. Con ello se pretende fomentar la concesión de crédito que favorezca la viabilidad de la empresa.

- Se regula la anticipación de la liquidación.

Como hemos comentado antes, la inmensa mayoría de los concursos acaban con la liquidación de la empresa. Asimismo los procedimientos concursales tienden a dilatarse enormemente en el tiempo. Estas circunstancias conllevan una pérdida de valor de los activos de la empresa por lo que cuando se procede a su liquidación se han depreciado enormemente. La consecuencia última es que muchos acreedores se ven imposibilitados de cobrar si créditos.

Por ello se hacía muy necesaria la posibilidad de solicitar una anticipación de la liquidación.

La Ley Concursal de 2003 exigía la que la fase común del concurso hubiera finalizado para poder abrir la fase de liquidación y el RDL 3/2009 obligaba a tramitar la propuesta de liquidación anticipada necesariamente una vez presentado el informe de la administración concursal. De esta manera la reforma operada por el RDL no era satisfactoria dado que la reducción del tiempo de tramitación era muy pequeña

El Anteproyecto prevé que la fase de liquidación pueda abrirse tan pronto como el deudor así lo solicite. (“En cualquier momento” dice el Anteproyecto).

También se recoge la posibilidad extraordinaria de que la administración concursal solicite la liquidación anticipada.

Para la administración concursal debe presentar un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso, que siempre que sea factible deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de la empresa.

- Desarrollo del Procedimiento Abreviado (procedimiento concursal simplificado).

Hasta ahora se acogían a esta modalidad de concurso las empresas con un pasivo que no superase los 10 millones de euros y se exigía la presentación de un balance abreviado.

El Anteproyecto va más allá y otorga al Juez la posibilidad de adoptar esta modalidad simplificada de concurso en supuestos de escasa complejidad. Para ello debe tener en cuenta parámetros de carácter objetivo tales como el hecho de que el deudor haya presentado una propuesta anticipada de convenio.

La reforma se decanta definitivamente por esta modalidad simplificada con la intención de reducir costes de tiempo y dinero en la tramitación de los concursos.

- Reformas en el ámbito de la administración concursal.

La reforma considera a la figura del administrador concursal una pieza clave en el procedimiento capaz de contribuir a descongestionar a los Juzgados de lo Mercantil. Para la consecución de este fin se le dota de mayores facultades y aumenta su responsabilidad.

Así se otorga, entre otras, al administrador la facultad de subsanar los errores de la lista de acreedores.

También se faculta al administrador para vender los activos de una empresa antes de la liquidación o de la aprobación del convenio de acreedores, sin requerir autorización judicial previa, siendo suficiente con la comunicación al Juez del concurso.

Por otro lado y dada la importancia que se le otorga a la figura, se exige una mayor cualificación para ser administrador concursal, de la que era necesaria hasta ahora. De esta forma en los procedimientos ordinarios se exigirá que el administrador haya participado en al menos cinco concursos ya finalizados. Asimismo se contempla la posibilidad de que la administración concursal recaiga en manos de una persona jurídica.

En los procedimientos con un solo administrador concursal o cuando el Juez lo entienda conveniente se podrá designar un auxiliar delegado, en el que el administrador podrá delegar determinadas funciones.

- Reformas en el ámbito laboral.

Es innegable la trascendencia de un concurso en el ámbito laboral. Por ello la reforma se ha centrado en proteger los intereses de los trabajadores.

Para ello establece la jurisdicción única y excluyente del Juez del concurso. Asimismo protege los créditos de los trabajadores. De esta forma el Anteproyecto establece que los créditos por salarios de los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y, en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, se pagarán de forma inmediata.

El resto de créditos contra la masa, se pagarán a sus respectivos vencimientos. La Administración concursal puede alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que entienda que la masa activa resulta suficiente para cubrir todos los créditos.

Por otro lado se establece como base de las indemnizaciones pactadas a los efectos de pago del FOGASA doce días de salario por año de servicio, con un límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario pueda superar el triple del salario mínimo interprofesional (incluyendo las pagas extraordinarias).

Asimismo los créditos salariales y los correspondientes a indemnizaciones tienen un carácter absolutamente preferente, con las limitaciones que hemos visto, en supuestos en los que la masa patrimonial resulta insuficiente para cubrir los créditos.